Por que mudar CNAE não evita o imposto

Toda loteadora que constitui uma SPE e integraliza o terreno no capital se depara, cedo ou tarde, com a mesma conta: o ITBI sobre a entrada da gleba. E quase sempre aparece a mesma ideia, vendida como esperteza. Retirar por alguns meses a atividade de loteamento e venda de imóveis do contrato social, passar pela análise da prefeitura sem pagar o imposto e, depois, restabelecer tudo como estava.

No papel, economiza um tributo inteiro. Na prática, é um dos atalhos que mais cobram caro no setor, e por um motivo que muita gente só descobre quando o lançamento retroativo chega, com juros e multa. Vamos entender por que esse caminho não funciona, qual é a regra que o derruba e o que fazer no lugar.

1. Onde nasce a imunidade, e onde ela termina

A regra geral favorece o empresário. Quando um imóvel é transferido para uma pessoa jurídica em realização de capital, em princípio não incide ITBI. A base está no art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal.

O problema mora na própria redação do dispositivo, que tem duas partes. A primeira garante a imunidade na integralização de bens ao capital. A segunda abre uma ressalva expressa: a imunidade não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, a locação ou o arrendamento mercantil.

Existe quem sustente, a partir de leituras do julgamento do Tema 796 do STF, que a primeira parte seria incondicional, ou seja, que a ressalva só alcançaria as operações de reorganização societária (fusão, incorporação e cisão), não a integralização pura. É uma tese respeitável, porém controvertida e ainda não pacificada de forma favorável. A maioria dos municípios aplica a ressalva também à integralização, e é com esse cenário que a loteadora precisa trabalhar. Apostar na tese sem decisão judicial é, na prática, deixar a empresa exposta.

2. O detalhe que derruba o atalho: a lei olha a receita, não o papel

Aqui está o erro de premissa de quem propõe a troca de CNAE. A preponderância imobiliária não é verificada pelo que está escrito no objeto social em um determinado dia. Ela é medida pela receita operacional efetiva da empresa, ao longo de um período definido. É o que determina o art. 37 do Código Tributário Nacional.

A janela de apuração depende do histórico da empresa:

1. Para a empresa que já operava, considera-se mais de 50% da receita operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à aquisição.
2. Para a empresa nova, que inicia atividades após a aquisição, a apuração leva em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição.

A SPE de loteamento quase sempre cai na segunda hipótese. Veja o caso da fictícia Bosque das Acácias SPE Ltda., constituída para desenvolver um único empreendimento. Os sócios integralizam a gleba pelo valor de R$ 600.000, que forma o capital social. A um ITBI de 3%, o imposto em discussão é de R$ 18.000,00. A partir dali, todo o faturamento da SPE virá da venda de lotes. Nos três primeiros anos, a receita imobiliária será de praticamente 100%.

Conclusão: a preponderância estará caracterizada de qualquer forma. E aqui vem o ponto que encerra a discussão. Retirar o CNAE imobiliário em um mês e recolocá-lo depois não muda uma única linha dessa receita. É a receita, e não o código de atividade, que a lei manda observar.

Teste rápido: a estrutura do seu cliente está exposta?

Responda com sinceridade antes de seguir adiante:

1. A SPE foi criada para desenvolver e vender lotes?
2. A maior parte da receita dos próximos três anos virá da venda desses lotes?
3. A alteração contratual cogitada tem alguma finalidade além de afastar o ITBI?
4. A empresa pretende voltar ao CNAE imobiliário assim que a documentação for aceita?

Se as respostas foram sim, sim, não e sim, o atalho não vai funcionar, e ainda cria um problema novo. Continue lendo.

3. “Validar na prefeitura” não encerra o assunto

Existe a impressão de que, uma vez aceita a documentação no município, a isenção fica garantida. Não fica. Para a empresa que inicia atividades, o reconhecimento é provisório, feito sob condição resolutória.

O município não fecha a análise no protocolo. Ao final do período, ele reexamina a preponderância com base na receita que a empresa de fato auferiu. Constatada a atividade imobiliária, lança o ITBI de forma retroativa, agora acrescido de atualização pela Selic e de multa. Os Códigos Tributários municipais costumam prever essa reavaliação de modo expresso.

Ou seja, o atalho não elimina o imposto. Ele apenas adia a cobrança e a torna mais cara. Nos nossos números, os R$ 18.000,00 voltam corrigidos e com penalidade, depois de a empresa já ter assumido o risco da operação.

4. O risco que poucos colocam na conta

Há um custo que não aparece na simulação de economia. Montar e desmontar a atividade com o único propósito de obter o benefício, sem qualquer razão de negócio, caracteriza simulação. As consequências são sérias:

1. O negócio simulado é nulo, nos termos do art. 167 do Código Civil.
2. A autoridade pode desconsiderar atos praticados para dissimular o fato gerador, conforme o art. 116, § único do CTN.
3. Suprimir tributo por meio de fraude ou simulação configura crime contra a ordem tributária, segundo os arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990. A reversão programada do CNAE funciona, na prática, como prova da intenção.

E há um ponto que o contador precisa encarar de frente. Quem estrutura e executa a manobra também se expõe. A responsabilidade não recai apenas sobre o cliente. Recusar esse desenho não é excesso de zelo, é proteção da própria banca.

5. O que o Tema 796 realmente decidiu

Vale separar dois temas que costumam ser confundidos, porque a confusão leva a erro de tese. A preponderância que afasta a imunidade decorre da ressalva do art. 156, § 2º, inciso I da Constituição, combinada com o art. 37 do CTN. Esse é o ponto que interessa à loteadora.

O Tema 796 do STF (RE 796.376) trata de outra coisa: definiu que a imunidade na integralização não alcança a parcela do valor do bem que exceder o capital social a ser integralizado. Imagine que a gleba do nosso exemplo valesse R$ 1.000.000,00 de mercado, mas apenas R$ 600.000,00 fossem subscritos como capital. A diferença de R$ 400.000,00 seria tributável pelo ITBI mesmo para uma empresa sem atividade imobiliária. São dois filtros distintos, e cada um deve ser citado no lugar certo.

6. O caminho correto, e tranquilo

Reconhecido que o ITBI é devido, ele não é despesa do período. Ele integra o custo de aquisição do imóvel mantido em estoque. É o que diz o CPC 16 (R1), item 11: O custo de aquisição compreende o preço de compra e os demais tributos, exceto os recuperáveis junto ao Fisco. O ITBI não é recuperável, então capitaliza-se.

Na prática, o valor entra na conta de estoque de terrenos do empreendimento, somando-se ao custo da gleba. Quando a receita da venda for reconhecida pelo CPC 47, esse custo será confrontado com ela, no momento certo. O imposto deixa de ser um valor perdido e passa a compor o resultado do projeto.

Um ponto adicional protege o contribuinte na hora de calcular quanto pagar. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.113, firmou que o valor declarado da operação goza de presunção de veracidade e que o município não pode arbitrar previamente uma base de cálculo a partir de um valor de referência fixado de forma unilateral. Em bom português, a prefeitura não pode simplesmente inflar o valor da gleba para cobrar mais ITBI. Para afastar o valor declarado, ela precisa instaurar regular processo administrativo.

Conclusão

O atalho do CNAE temporário promete economizar um imposto e entrega três problemas: não evita o ITBI, gera cobrança retroativa com juros e multa, e abre exposição por simulação. O caminho seguro é mais simples do que parece. Reconhecer o ITBI, capitalizá-lo no custo do empreendimento e seguir com a escrituração limpa.

No setor de loteamento, o planejamento que protege a empresa raramente é o mais engenhoso. Quase sempre é o mais transparente.

Se você assessora loteadoras e quer revisar como a integralização e o ITBI estão sendo tratados nos seus empreendimentos, comece por uma pergunta única: de onde virá a receita dos próximos três anos? A resposta já diz quase tudo.