cônjuge ainda é herdeiro e paga ITCMD

A assessoria contábil a clientes empresários e pessoas físicas de alto patrimônio frequentemente envolve questões de planejamento patrimonial e sucessório. Uma das crenças mais difundidas — e equivocadas — é a de que a escolha do regime de separação total de bens afastaria automaticamente o cônjuge da condição de herdeiro. Esta compreensão incorreta pode levar a decisões patrimoniais e tributárias inadequadas.

Regime de Bens e Direito Sucessório: Institutos Distintos

O regime de bens regula a relação patrimonial entre os cônjuges durante o casamento e determina como se dará eventual partilha em caso de divórcio. O direito sucessório, por sua vez, regula a transmissão do patrimônio em razão do falecimento, com regras próprias que independem do regime de bens escolhido.

Esta distinção tem implicações diretas no planejamento tributário: a apuração de meação no divórcio segue as regras do regime patrimonial, enquanto a apuração de quinhões hereditários no inventário segue as regras sucessórias. O ITCMD incide sobre a transmissão causa mortis, independentemente do regime de bens, desde que haja direito sucessório.

Impacto no ITCMD e no Planejamento Tributário

O artigo 1.845 do Código Civil estabelece que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sem ressalva quanto ao regime de bens. Isso significa que o cônjuge casado em separação total de bens pode ser herdeiro e, consequentemente, haverá incidência de ITCMD sobre sua quota hereditária.

Na ausência de descendentes, o cônjuge herda normalmente: concorre com os ascendentes do falecido ou, na falta destes, herda a totalidade do patrimônio. Neste cenário, a carga tributária de ITCMD pode ser significativa, especialmente em estados com alíquotas progressivas.

A Posição do STJ e Suas Consequências Práticas

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes do falecido. Isto significa que, havendo filhos, o cônjuge não receberá quota hereditária, o que tem reflexo direto na base de cálculo do ITCMD.

Contudo, na ausência de descendentes, o cônjuge herda. Para fins de planejamento, é essencial considerar este cenário e suas implicações tributárias, especialmente em situações de patrimônio elevado.

Instrumentos de Planejamento Patrimonial e Tributário

O pacto antenupcial não tem poder para modificar direitos sucessórios, pois estes são de ordem pública. Para um planejamento eficiente, existem instrumentos que combinam proteção patrimonial e otimização tributária.

A doação em vida com reserva de usufruto permite antecipar a transmissão patrimonial, com incidência de ITCMD sobre o valor atual dos bens, evitando a tributação sobre eventual valorização futura. A alíquota de doação, em alguns estados, pode ser inferior à alíquota de transmissão causa mortis.

A constituição de holdings familiares permite organizar o patrimônio de forma a facilitar a gestão, a sucessão e, em determinadas situações, a otimização tributária. A integralização de bens em sociedades holdings pode ser realizada pelo valor contábil, diferindo eventual ganho de capital.

A previdência privada (PGBL/VGBL) não integra o inventário para fins de ITCMD na maioria dos estados, constituindo instrumento relevante de planejamento. Contudo, há divergência entre estados e recentes discussões jurisprudenciais sobre a tributação do VGBL.

Prazo de Inventário e Multa de ITCMD

O prazo legal para abertura do inventário é de 60 dias contados do óbito. Em São Paulo, o descumprimento acarreta multa de 10% sobre o ITCMD para atraso de até 180 dias e 20% para atrasos superiores. Esta informação é crucial para orientação ao cliente no momento do falecimento.

O contador, ao prestar assessoria a empresários e famílias, deve alertar sobre estes prazos e suas consequências financeiras, recomendando a busca de assessoria jurídica especializada tempestivamente.

Considerações para a Prática Contábil

O profissional contábil que assessora clientes em questões patrimoniais deve compreender que a escolha do regime de separação total de bens não elimina direitos sucessórios nem afasta a incidência de ITCMD. O planejamento patrimonial eficiente exige atuação multidisciplinar, integrando conhecimentos contábeis, tributários e jurídicos.

Ao identificar situações de patrimônio significativo ou estruturas familiares complexas (filhos de relacionamentos distintos, casamentos tardios, união estável), o contador deve recomendar a consulta a advogado especializado em direito de família e sucessões para adequado planejamento, sempre em conjunto com a análise dos impactos fiscais.

Wander Rodrigues Barbosa — Advogado. OAB/SP 337.502 | OAB/MG 234.518. Especialista em Direito Empresarial, Família e Sucessões. LLM em Direito Empresarial. Pós-graduado em Processo Civil e Processo Penal. Sócio de Barbosa & Veiga Advogados Associados.