Empresas do Lucro Real do regime não cumulativo terão menos direito a devolução de tributo com exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins – FecomercioSP

O governo federal publicou, em 12 de janeiro, a Medida Provisória 1.159/23, que exclui o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) entre outras modificações.

A decisão, que começa a ter efeitos práticos em 1º de maio, segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito do RE 574.706/PR (Tema n° 69) julgado em 17 de setembro de 2021, cujo os efeitos da exclusão devem se dar após 15.03.2017, que definiu como inconstitucional a integração do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.

Além disso, com a mudança nas regras, incisos III, do §§2º dos artigos 3° das Leis n° 10.637/03 e 10.833/04, as empresas que tinham direito ao crédito acumulado nas operações que envolvem mercadorias e serviços, não poderão utilizar esses recursos. Isso significa que as empresas terão menos direito a devolução de tributo que eram utilizados para pagar tributo.

Os créditos tributários são os valores pagos a mais ao longo da cadeia produtiva. Vale destacar que o Fisco e a PGFN destacaram que o ICMS deve ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins.  

Confira abaixo os principais pontos da MP 1.159:

– Os efeitos práticos da MP 1.159 iniciarão em 1º de maio;

– Empresas do Lucro Real no regime não cumulativo estão impedidas de apurar créditos decorrente do ICMS gerando prejuízo ao contribuinte, pela redução da base de apuração dos créditos das contribuições;

– Como o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não estará mais sujeito ao pagamento das contribuições, contudo, conforme dito logo acima, haverá redução da base de crédito das contribuições;

– A justificativa do governo é evitar o acumulo de créditos aos contribuintes, que diminui a capacidade de arrecadação para abastecer a Seguridade Social;

– A MP vai ao encontro da decisão do STF (Tema n° 69) de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS/Pasep e da Cofins, pois o imposto estadual (ICMS), pago aos estados, não configura receita de modo que não incorpora ao patrimônio da empresa, fato gerador das duas contribuições para o contribuinte;

– Por outro lado, a MP pacifica a discussão sobre o valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins, garantido segurança jurídica para os contribuintes.

Sob a ótica tributária, a FecomercioSP reconhece a importância de ser incluída na norma o fato de que ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, por ser um ponto tão aguardado envolvendo a segurança jurídica dos contribuintes. Contudo será contestada as alterações que limitam ao creditamento do ICMS incidente nas aquisições dentro do processo produtivo realizado pelo empresário, posto que gera prejuízos aos contribuintes.

Por fim, a MP precisa ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional antes do seu prazo de validade.

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