Apenas as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional foram, de fato, beneficiadas com a decisão; para os demais contribuintes, como a decisão terá efeito apenas a partir de 2022
(Arte: TUTU)
*Por Sarina Sasaki Manata
Com o avanço da pandemia do covid-19 e as restrições do funcionamento dos estabelecimentos físicos, o comércio eletrônico ganhou ainda mais destaque. Apesar de o setor ser muito dinâmico, as normas legais, principalmente as tributárias, não acompanham sua constante evolução e um dos principais entraves enfrentados é justamente relacionado ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Com a aprovação da Emenda Constitucional 87, de 16/4/2015, que alterou o artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não contribuinte do ICMS, como é o caso das aquisições feitas por pessoas físicas, passou a ser devido um diferencial de alíquota do imposto, correspondente a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. A norma constitucional estabeleceu ainda a responsabilidade do remetente no recolhimento da diferença do imposto, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.
Veja também
Empresários pedem revogação do aumento do ICMS
FecomercioSP apoia revogação de artigo que permite aumento do ICMS
FecomercioSP solicita reabertura de programa de parcelamento de débitos do ICMS
Em seguida, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, para dispor sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Estado de São Paulo, a nova regra foi incluída pela Lei estadual 15.856, de 2/7/2015.
A alteração da norma constitucional tinha por objetivo acabar com a guerra fiscal entre os Estados, porém, na prática, trouxe grande insegurança jurídica.
A transação realizada por empresas para consumidores finais é denominada pelos profissionais da área como B2C, que decorre da operação business to consumer, e o regramento imposto nesse tipo de operação exige que o empresário conheça as alíquotas de ICMS de todos os Estados, o respectivo prazo de recolhimento do imposto e procedimentos para gerar a guia e outras particularidades de cada região.
Em fevereiro de 2016, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) propôs ação direta de inconstitucionalidade, ADI 5469, contra o citado convênio do Confaz, do qual a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) é amicus curiae, para declarar a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz por invasão de campo próprio de lei complementar federal. No mesmo mês, foi concedida a medida cautelar pleiteada na ADI 5464, para suspender a cláusula 9ª do convênio, até o julgamento final da ação, que trata das empresas optantes pelo Simples Nacional. Em maio de 2016, a FecomercioSP foi recebida pelo relator da ação, ministro Dias Toffoli, quando teve a oportunidade de levar subsídios à apreciação do tema, ressaltando os impactos ao comércio.
O recurso extraordinário (RE 1287019, com repercussão geral, Tema 1.093) também questiona a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, uma vez que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal depende de regulamentação da lei complementar, em atenção ao princípio da legalidade.
Em novembro de 2020, teve início o julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), e os relatores das ações concluíram pela inconstitucionalidade da exigência sem prévia edição de lei complementar.
Para o ministro Dias Toffoli, o Convênio ICMS 93/2015 não poderia suprir a ausência de lei complementar, dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Ressaltou ainda em seu voto que a cláusula nona do convênio, ao contrariar as disposições da Lei Complementar 123/2006, incidiu em inconstitucionalidade formal, por ofensa à reserva de lei complementar.
Contudo, o relator propôs a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo a cláusula 9ª desde a concessão da medida cautelar da ADI 5464 e, quanto às demais cláusulas, a partir do exercício seguinte ao julgamento da ação.
No mesmo sentido, o ministro Marco Aurélio, relator do RE 1287019, concluiu pela invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio 93/2015, por ausência de lei complementar disciplinadora. Entretanto, Marco Aurélio divergiu quanto a necessidade de modulação dos efeitos da decisão.
Porém, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vistas do ministro Nunes Marques, sendo retomado no dia 24 do mês passado, quando apresentou voto-vista para abrir divergência, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes, por entender desnecessária a edição de lei complementar. Para o ministro Nunes, a EC 87 não criou novo imposto, apenas alterou a forma de distribuição dos recursos, prevista na Lei Complementar 87/1996, a Lei Kandir.
Os ministros Luiz Fux (presidente), Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes acompanharam a divergência em relação ao RE 1287019, mas julgaram a ADI 5469 parcialmente procedente. Para eles, é inconstitucional apenas a cláusula 9ª do Convênio 93/2015, que inclui as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional no novo regime do comércio eletrônico, suspensa pela medida cautelar deferida.
Ao final, por maioria, a ADI 5469 foi julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Porém, também por maioria, os efeitos da decisão foram modulados, produzindo efeitos a partir de 2022, exceto com relação a cláusula nona (Simples Nacional), cuja decisão retroage à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5464, ou seja, 12/2/2016.
Ao RE 1287019 foi dado provimento por maioria, e fixada a seguinte tese (Tema 1.093 da repercussão geral): “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Apesar de as decisões terem sido favoráveis aos contribuintes, apenas as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional foram, de fato, beneficiadas com a decisão, uma vez que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016. A modulação dos efeitos também não atinge os contribuintes com ações judiciais em andamento.
Para os demais contribuintes, como a decisão terá efeito apenas a partir de 1º/1/2022, este ano os Estados poderão continuar exigindo o Difal-ICMS, possibilitando ainda que o Congresso Nacional aprove neste ano lei complementar sobre o tema, afastando, assim, a inconstitucionalidade.
*Sarina Sasaki Manata é assessora jurídica da FecomercioSP.
Artigo originalmente publicado na Revista Consultor Jurídico no dia 16 de março de 2021.
Fonte Oficial: FecomercioSP
